[31] 我国民间有谚语严格立法、普遍违法、选择执法来批评法治状况，但需要指出，导致普遍违法的严格立法虽然有失科学，但是，适度严格并留给行政机关执行方面的裁量权却具有相当的合理性，也是其他国家采用的策略。

在现代信息社会，公民的政治参与和民主协商机制不能单纯依靠传统的制度化民主机制——代议机构，由网络社会开放出的广袤的社会公共领域——网络空间，为非制度化的民主机制展开提供了极为便利的沟通、协商及实施条件。囿于宪法规范的不足和法律规范的碎片化，我们尚无法形成对它的整体性描述。

郭殊：《论中央与地方关系中的司法调节功能》，《法商研究》2008年第5期。我国现行《宪法》《立法法》均未把税收立法权下放给地方政府，除非全国人大常委会有特别授权。[7]参见田巧芝、裴秋玉：《试论我国纳税人公益诉讼的必要性》，《商业文化（学术版）》2010年第7期。然而目前参与式预算尚未成为各级政府的法定义务，是否推行参与式预算主要取决于各级政府的自觉行为，而且人们对参与式预算的政府层级（省、市、县、乡镇）、参与式预算的限度及范围等仍存在一些争议。[27]参见吕华、罗文剑：《参与式预算：财政民主的可行性与限度分析》，《江西社会科学》2016年第7期。

联邦主义是指：一个同时具有中央和地方决策过程的政府部门，通过它提供相关公共服务水平的选择，基本上根据相关辖区居民（以及其他可能涉及经营活动的人）对这些服务的需求决定。*本文系作主持的2015年全国教育科学规划一般项目公法人视野下公立高校财政自主权研究（项目编号：BIA150094）研究成果之一。其次，三权分置的关键在于适度放活宅基地使用权，宅基地使用权的有效流转方式不外乎 物权性流转与债权性流转两类。

2013 年的统计数据显示，目前我国宅基地闲置的比例高达 10% 至 20% ，部分地区的闲置率高达 30%。根据现行法对于宅基地使用权取得方式的规制，根据一户一宅的分配原则，农村居民以户为单位，通过申请—审批的方式获得宅基地使用权。从国家统计局公布的统计数据可以看到，我国城镇化率逐年提升，伴随着城镇化的快速发展，大量农村劳动力流入城市，由此造成大量的农村住房和宅基地闲置。(四)构建宅基地有偿使用制度 权能完整的宅基地使用权是农民基于其集体成员权身份而拥有的法定权利，其明显的社会福利性质和社会保障功能在我国未来很长一段时间内将会持续，宅基地仍是实现农民居住需求的基本保障。

物权是支配权，为使物权受到尊重、稳定财产归属和利用关系，须贯彻公示原则，若物权种类允许当事人任意创设，则依占有而为表象，既已不可能，而依登记以为公示，于技术上又困难较多。因此，身份属性仅是获得宅基地使用权分配的前提，财产权是取得宅基地使用权后的物权表现形态。

(二)宅基地三权分置政策的提出 面对运转不良的宅基地使用权制度，为正确处理农民和土地的关系，盘活农村闲置土地，激活农民参与新型城镇化建设战略的积极性，2015 年的中央一号文件( 中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》) 即提出稳步推进农村土地制度改革试点，在确保农地公有制不变的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革。亦有学者指出，《物权法》第 136 条就规定了在用益物权上再设置用益物权的可能性和合法性规定。(二)宅基地三权分置政策的目标导向 明确从宅基地使用权新分离出来的宅基地资格权的法律性质究竟为何，以及如何在现有法律体系框架内寻求妥当表达等，是宅基地三权分置政策能否落到实处的法制要求和条件。《意见》所指三权分置的根本含义必须结合其上下文义以及政策出台的背景探讨，而不能仅仅停留在文义之中。

法律上，现行法的规范框架内无法形成禁止宅基地使用权流转的逻辑自洽。集体土地所有权是宅基地三权分置改革的基石和逻辑起点，坚持土地公有制不变也是宅基地三权分置改革不可触碰的底线之一。然而，宅基地资格权属于成员权实体内容，并非用益物权，因而有观点认为: 单纯的成员权其并不属于物权法的范畴，自然无进行登记和进行物权保护的必要。其一，不宜将宅基地使用权申请主体的身份属性扩张解释为宅基地使用权主体应具有身份属性。

上世纪五十年代、六十年代，党和政府的首要任务是进行土地改革以保证耕者有田、居者有屋，因而在农村实行的是以家庭保障为主、政府和社区适当扶持的制度。对于因分户或新建房屋需要使用增量宅基地的，初次申请宅基地使用权的农户应无偿获得授权规定面积的宅基地，若农户实际申请的用地面积小于规定面积的，则应给予适当奖励。

无论是从现代产权理论的视角还是引入配给权进行分析，均是从经济学、管理学的视角对宅基地三权分置政策内涵的理论解读与制度建构。我国现行法既未明确界定集体成员的范围，又未对集体成员资格认定标准作出明确的规定。

如果仍坚持以原宅基地使用权的表述不变，那么《意见》完全不必要将静态的保障农户的权益内容表述为农户资格权和房屋财产权。事实上，自 2015 年中央一号文件提出稳步推进农村土地制度改革试点以来，宅基地改革试点工作在全国 33 个区县试点实施。四、作为成员权的宅基地资格权的法律制度建构 宅基地三权分置资格权的制度实现，既包括解释论层面的对既有规范性文件进行适应性解释，又包括立法论层面的新型权利塑造。在操作技术上，将宅基地资格权定性为成员权并无制度窒碍。1.权利内容与功能定位: 宅基地资格权作为成员权的必要性 从权利取得来看，宅基地使用权具有明显的身份属性，具有明显的社区封闭性和不可交易性。由于现行法上的宅基地使用权制度通过一体规定将宅基地使用权的内容附着于宅基地使用权之中，宅基地及地上附着物的使用权实际上成为设立于土地所有权之中的一项用益物权，其结果是，集体土地所有权承载的福利性和社会保障功能经由宅基地使用权制度渗透到宅基地及地上附着物的使用权之中。

物权制度一方面在静态的角度确认物的归属，另一方面在动态的角度实现物的流转，以期实现物尽其利、物尽其用，因此，通过市场机制实现物的自由处分是实现物权价值的根本手段。此处的宅基地使用权应属成员权的权利内容。

宅基地使用权退出机制不明确，导致实践运行的宅基地使用权制度出现了不可调和的两对矛盾。如采用债权性流转方式，农户仍保有宅基地使用权，受让人仅取得债权性权利，受让人则无法在流转期限内实现宅基地使用权的物上利益，这与宅基地使用权适度放活的改革目标相悖。

四是系统分析说，该说以成员权理论为基础，将生产、生活条件，结合户籍登记等作为认定集体经济组织成员资格的标准。由于《意见》并未对宅基地三权分置的具体权利构造作出具体安排，基于《意见》的政策要旨，从集体土地所有权分离出来的资格权和使用权的制度安排可能存在如下三种情形: 一是拆分原宅基地使用权为具有身份属性的资格权和财产属性使用权，形成所有权 + 宅基地资格权( 身份属性) + 宅基地使用权( 财产属性) 的权利架构; 二是以新设的资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，形成所有权 + 宅基地资格权 + 宅基地使用权的权利架构; 三是在保持原宅基地使用权不变的基础上，创设新的权利，形成所有权 + 宅基地使用权 + 流转使用权。

随着城镇化建设的推进，大量农民进城落户，但其遗留在农村的宅基地上房屋的所有权并未因其身份的转变而丧失。事实上，集体土地使用权主体的户应以农村家庭为单位，而在签订承包合同以及申请宅基地使用权时使用家庭中的户主的名义。农村土地制度改革触及宅基地，就是触及了制度的核心笔者并不认可上述前提，事实上，刑法分则条文所表述的行为有可能是构成要件行为，有可能是预备行为，还有可能只是广义上的行为。

对此，基本无太大争议，存在争议的是某类行业、产品能否认定为他人。[12]例如保险诈骗罪中，只有行为人向保险公司索赔之时，才能认为具有现实地侵害保险活动秩序与保险公司财产的危险性，而分则条文所表述的虚构保险标的、造成保险事故等只能算作保险诈骗罪的预备行为。

除了上述因果认定的语焉不详之外，实务中还经常出现将直接经济损失和间接经济损失混为一谈的情形。[4]参见马建松主编：《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第59页。

事实上，向少数人传播，如前所述，散布的认定都存在困难。因为某一类行业、产品的范围显然太过宽泛，照此推论，武汉热干面、中关村创业者甚至东北人等这种不特定对象，都能成立本罪的侵害对象。

持这种观点的论者，最主要的理由是行为人对作为结果的重大损失不一定是故意。该案件的特殊之处在于诸多综合因素共同导致了财产损害，因为网络上已有流传另一内容为喜多多果粒饮料中的椰果是塑胶制作的视频，本案被告人供述只是模仿该视频。如果是在朋友圈发布信息，但该信息只是分组面向特定的好友或者少数人，或者朋友圈好友都是关系特殊的人，同样不应当认为达到公开性、广泛性。笔者并不赞同上述的判断逻辑，如果将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形都一般性地解释为散布，是结果责任的判断逻辑，这会将散布的成立与否寄托于其他人有没有继续传播这一偶然性事件，并且，还存在不当扩张散布概念之嫌。

[2]截至2018年4月15日，笔者分别以损害商业信誉罪、损害商品声誉罪、损害商业信誉、商品声誉罪为关键词在中国裁判文书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部分重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到18起典型刑事案件。[19]这里的不特定人，是指获悉的对方并非因处于特殊关系而有所限定者。

[46]参见黑静洁：《客观处罚条件之理论辨析》，《政治与法律》2011年第7期。其一，利用媒体（互联网或者其他媒体）散布。

无论是学理上的批判反思，还是司法实践中的有效释疑，都有必要在解释论上进行知识更新与深化。换句话说，本罪不保护虚名。